Delitos Financieros

El termino delito financiero se refiere, en términos generales, a cualquier delito, no violento que da lugar a una perdida económica. Estos delitos, por lo tanto, comprenden una amplia gama de actividades ilegales, incluidos el fraude, pánico financiero, información privilegiada, etc.

Los delitos financieros incluyendo cheques y depósitos fraudulentos son uno de los más grandes retos que encaran hoy en día las instituciones de negocios y financieras. Los delincuentes financieros profesionales han venido incrementando su habilidad y sofisticación, gracias a los avances en la tecnología disponible, tales como las computadoras personales, scanner y fotocopiadoras de color.

Se ha estimado que las pérdidas anuales debido a depósitos y cheques fraudulentos montan miles de millones de dólares. Las pérdidas continúan creciendo constantemente a medida que los delincuentes continúan buscando formas de vida mediante la comisión de fraudes. Para el consumidor, la cantidad de ansiedad é inconveniencias causadas por la necesidad de resolver problemas con contadores, comerciantes locales así como posibles repercusiones a los burós de crédito, pueden ser considerables. Estos delitos también afectan a los consumidores al incrementarse los honorarios que tienen que pagar a los bancos debido a que los bancos tienen que contratar especialistas sobre riesgos de identificación y comprar software especializado para protegerse de futuras pérdidas.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS FINANCIEROS

1.    Son delitos no violentos que dan lugar a pérdidas económicas.

2.    Son complicados a raíz de los adelantos rápidos en la tecnología.

3.    Generalmente no son denunciados, ya que las instituciones optan por resolver los incidentes internamente.

4.    Existe la percepción de que se encuentran entre los delitos de mas rápido conocimiento.

5.    Producen perdida de credibilidad de las instituciones.

6.    Constituyen una amenaza a largo plazo, para el desarrollo de la economía      del país.

7.    Las repercusiones en países desarrollados, quizás sean mas fácil de contener, por el tamaño de sus economías, en cabio en los países en desarrollo es mayor, y la capacidad de los gobiernos es limitada.

8.    La complejidad dificulta la tipificación de las conductas delictivas

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Bien Jurídico Tutelado En los Delitos Financieros

“EL SISTEMA CREDITICIO”

El Derecho Penal no protege del todo contra lo que pueda intuirse de la denominación utilizada por el Código Penal, el funcionamiento del sistema  crediticio y financiero, pues este sistema puede perjudicarse por muchas razones sin que el Derecho Penal tenga que intervenir por ello. Como lo señala el profesor García Cavero, que el sistema crediticio y financiero pueda reforzarse con la sanción penal o desprestigiarse si hay una absoluta impunidad, esas no son funciones  que legitime al Derecho Penal. Si aceptamos que este tipo de delitos lo que se lesiona o pone en peligro es el sistema crediticio y financiero, el inculpado podría argumentar que su conducta no ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico protegido y en consecuencia no debería ser condenado,  ello en mérito al principio de lesividad de bienes jurídicos.

En general, en los delitos económicos, el bien jurídico colectivo tutelado de naturaleza mediata es el orden económico, orden que ha sido diseñado por la Constitución y sobre el cual hemos señalado que gira en torno a la regulación de las relaciones económicas a través del mercado, reservándose al Estado un nivel de contralor del ejercicio de las libertades económicas a fin de evitar las disfunciones del mercado (p.e. abusos de posición de dominio, etc.) y así mismo le otorga una capacidad de intervención directa, a fin de satisfacer las necesidades de aquellos sectores que no han podido lograrlo a través del mercado (carácter social del régimen económico adoptado por nuestra Constitución). En ese sentido Tiedemann señala que el objeto de protección en los delitos económicos es “el orden de la economía instituido y dirigido por el Estado, es decir, la economía nacional en su totalidad y en sus diferentes sectores” . Del mismo modo Martos Nuñez refiere: “en resumen, el interés estatal en la integridad y mantenimiento del orden económico constituye el bien jurídico protegido técnicamente por el Derecho penal económico (…)” . Sin embargo, este bien jurídico por su carácter inmaterial y difuso, se constituye en el bien jurídico mediato de protección por el Derecho penal económico, por lo que para efectivizar su protección es importante distinguir y ubicar los objetos de protección con función representativa, aquellos que al ser lesionados ponen de manifiesto la puesta concreta en peligro del ordenamiento económico. “Es por eso que en la dogmática penal actual a cada grupo de delitos económicos se le suele asignar un bien jurídico determinado, que es afectado de manera directa por la conducta delictiva. Estos bienes jurídicos vendrían a ser (…) cada uno de los instrumentos del ordenamiento económico moderno: la libertad de competencia, el sistema crediticio, el sistema de inversión de capitales, el sistema de otorgamiento de subvenciones, etc.” . De esta manera queda claro que en el ámbito del Derecho penal económico, el bien jurídico tutelado de naturaleza mediata es el propio ordenamiento económico, y los bienes jurídicos inmediatos u objetos de protección con función representativa, estarían constituidos por cada uno de los sectores que integran y diseñan dicho ordenamiento.

En este orden de ideas, trataremos de determinar cuál es ese bien jurídico inmediato que es materia de protección en los delitos financieros. En la doctrina nacional se puede verificar que no existe coincidencia absoluta en su determinación, así para Bramont-Arias y García Cantizano, el bien jurídico protegido sería el sistema crediticio, fundamentando la intervención del Estado en la protección de dicho interés social en que el ejercicio en masa de las operaciones de crédito crea entre los clientes de la banca una comunidad de intereses, cuya tutela trasciende los límites de la acción individual y tiende a conformarse como tutela de un interés colectivo y de orden público ; en igual sentido Abanto Vásquez señala que la protección del sistema crediticio a través de la tipificación de los delitos contra el orden financiero y monetario constituye una novedad del Código Penal ; por su parte Reyna Alfaro, sostiene que en los delitos financieros, el bien jurídico tutelado está constituido por la estabilidad o funcionalidad del sistema financiero , dicha posición es compartida por Salinas Siccha, que sostiene al referirse al delito de concentración de crédito, previsto en el artículo 244 del Código penal, que el bien jurídico tutelado es la estabilidad del sistema financiero nacional . Por su parte Mazuelos Coello, al referirse al sistema de protección penal del derecho de crédito, refiere que en el caso de los delitos financieros, el objeto de protección está dado por el correcto funcionamiento del sistema crediticio ; finalmente, Lamas Puccio, no establece con claridad un bien jurídico común para todos los delitos financieros, así para la figura de concentración crediticia y obtención indebida de créditos (art. 244 del Código penal), sin expresar su total acuerdo con ello, refiere que la doctrina dominante conceptúa como bien jurídico protegido a “los fondos públicos”, luego al referirse al delito de pánico financiero (art. 249 del Código penal) señala que lo que se protege a través de dicha figura típica es la tranquilidad que necesita un sistema financiero que opera con fondos públicos para poder desarrollarse normalmente . Por otro lado, el autor colombiano Hernández Quintero, si bien de manera general, reconoce que en los delitos financieros como el de concentración crediticia, el bien jurídico tutelado es el orden económico social, sin embargo, se puede notar que dicho autor, en el caso que nos ocupa, ubica como objeto de protección inmediato al funcionamiento del sistema financiero, así al citar un artículo de Enrique Aftalión, señala que una de las condiciones sine qua non para el adecuado funcionamiento del orden económico social es el buen funcionamiento del sistema bancario y financiero . Por su parte Carrillo Florez y Pinzón Sánchez, citando a Carlo Folco, precisan que “el elemento técnico y económico de este derecho es el ejercicio empresarial del crédito”, señalando a continuación que “este fenómeno implica desde el punto de vista penal la existencia de un interés de la sociedad misma en la protección del crédito, pues ella en su calidad de titular del bien jurídico denominado “orden económico-social”, es la principalmente afectada y, por ende, el sujeto pasivo de las conductas constitutivas de delito que lo amenazan o   lesionan.

Teniendo en cuenta el panorama mostrado en el acápite precedente, nos parece pertinente precisar que, desde nuestra perspectiva, el bien jurídico que directamente se protege a través de la tipificación de los llamados delitos financieros es el sistema crediticio , pero el que debe ser entendido desde su perspectiva estructural y funcional como todo sistema (es decir quienes componen el sistema y como funciona éste), y no sólo restringido a ubicar al “crédito “ como objeto de protección; y es a este tema que nos abocaremos a continuación.

El Texto Legal:

Articulo 244° “Concentración Crediticia Ilegal”

El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de

Administración, miembro de comité de crédito o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público que, directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el párrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios de vinculación normados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los párrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la institución, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que hayan participado en el delito, serán reprimidos con la misma pena que corresponde al autor."

 Bien Jurídico Tutelado:  “Sistema Crediticio”

Sujetos:

Activos: son el director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público.

Pasivo: la colectividad.

Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa.
Si como consecuencia de ello la institución incurre en la situación de insolvencia. Serán reprimidos con la misma pena los beneficiarios del Crédito que hayan participado en el delito.

COMENTARIO:

Este delito es un típico ejemplo de la función simbólica del Derecho pe­nal. Según esto, se han creado estos tipos penales de cara a personas que disfrutan de un cierto nivel económico, pero la realidad demuestra la imposibili­dad de aplicar tales tipos, en atención a los requisitos exigidos en el tipo obje­tivo, los cuales muy difícilmente podrán darse en su totalidad. Así, por el ejemplo, se exige la aprobación de créditos u otros financiamientos por encima de los límites legales: que éstos sean en favor de personas vinculadas a los accionistas de la propia institución; además de que la institución incurra en insolven­cia.

Se ocasiona en estos casos un daño, no sólo económico, sino también moral, que será, incluso mas grave que aquél, ante la frecuente impunidad de tales hechos, donde tiene lugar una verdadera burla a la ley. Como contrapar­tida, se produce un fácil enriquecimiento de las personas que realizan los he­chos tipificados en la ley, lo cual va a desanimar al ciudadano correcto.

El Texto Legal:

Artículo 245.-     “Ocultamiento, omisión o falsedad de información”

El que ejerce funciones de administración o representación de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, que con el propósito de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

Bien Jurídico Tutelado:     “Sistema Crediticio”
 

 Sujetos:

Activo: El director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del publico.

Pasivo: La Colectividad

Tentativa Consumación:

El delito se consuma con la omisión, o negativa de proporcionar información o proporcionando dalos falsos. En este último supuesto –proporcionar datos falsos se admite la tentativa  mas no en la negativa,  omisión.

Pena: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

COMENTARIO:

Este artículo sanciona en términos generales, aquella conducta por la que se incumple un deber específico de información al órgano de control de instituciones financieras que operan con fondos del público, en nuestro caso la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Pensiones. El incumplimiento puede darse negando proporcionar la información, omitiendo su presentación u ofreciendo información falsa.

En la medida que este delito sanciona lo que vendría a ser una forma de incumplimiento de la labor de información a la SBS, el legislador a dispuesto como sujeto activo del delito a quienes por razón del cargo son los responsables de cumplir con dicho deber.

Se menciona expresamente al director, gerente, administrador y representante legal, en un primer grupo, por cuanto en su condición de representantes y administradores de la entidad financiera, son ellos quienes actúan por cuenta de ésta y, en consecuencia, son los obligados con carácter general al cumplimiento de los requerimientos que la SBS realice.

Adicionalmente, se menciona a los miembros del Consejo de Administración, de Vigilancia y del Comité de Crédito, los cuales son los encargados de asegurar el correcto desempeño de la misma, y es a ellos a quienes les corresponde garantizar una plena situación de solvencia que garantice con ello una adecuada gestión de los fondos del público, dado que de esto depende en gran medida el equilibrio del sistema financiero, que viene a ser el objeto específico de protección de este delito.

Finalmente, se menciona al funcionario de la institución, terminología que no puede ser entendida en términos genéricos, es decir, relativa a cualquier funcionario; sino que debe entenderse en cuanto que alude a otro funcionario de la institución diferente a los mencionados que por razón de su cargo esté en condiciones objetivas de poder proporcionar la información que es requerida por el órgano de control. Es así, que dependerá de la estructura organizativa de cada institución el determinar la existencia de un concreto funcionario a quien le corresponde proceder a brindar la información relativa a sus estados financieros.

Por lo tanto, la definición del sujeto activo en este delito vendría determinada exclusivamente por la función que desarrolle dentro de la institución, lo que determinará en él su capacidad para cumplir con el deber específico de informar, de ahí que el eventual incumplimiento de dicha labor, siendo quien organizativamente está en la exigencia de cumplirla sustentará en él su responsabilidad por el delito.

Los auditores no ejercen representación alguna de la entidad financiera o bancaria, en relación a la cual se limitan a prestar un determinado servicio como profesional independiente. El auditor interno es un funcionario de la entidad, en la medida en que forma parte de su estructura organizativa, pero en el ámbito de las funciones que ejerce se limita a realizar una labor de supervisión y control de las operaciones contables que otro funcionarios han realizado; en el ejercicio de dicha supervisión, el auditor no ejerce representación legal ni administración de la entidad, sólo controla lo que otros hacen.

La labor de auditoría no es el deber de informar sobre la situación económica de la entidad financiera o bancaria, porque dicha situación no es definida por el auditor, a quien sólo le corresponde controlar si el reflejo contable es el correcto y adecuado. Al auditor nunca le se podrá exigir informar sobre el grado de solvencia o liquidez de la entidad, ya que no es el funcionario para desarrollar esa labor informativa, por lo que resulta imposible que pueda negarse, incumpla o falsifique información que no le puede ser solicitada por el órgano de control.

Lo señalado anteriormente resulta claro respecto del auditor externo el cual no ejerce representación ni forma parte de la administración de la entidad financiera o bancaria, es más no forma parte de ella; tan solo se limita a prestar un determinado servicio como profesional independiente que es; por lo tanto, la información requerida por el órgano de control (SBS) no puede ser exigida a un tercero.

En cuanto al auditor interno al formar parte de la estructura organizativa de la entidad financiera o bancaria pudiera llevar a confusión sobre su actuación; sin embargo, en el ámbito de sus funciones se limita a realizar una labor de supervisión y control de las operaciones contables que otros, también funcionarios de estas entidades realizan. Si el auditor interno desnaturalizara su función de funcionario independiente al actuar como parte de la administración de la entidad habría que sancionarlo dentro de este supuesto, es decir por formar parte de la administración, pero no como auditor propiamente dicho.

El auditor jamás podrá ser requerido oficialmente por el órgano de control para informar sobre el estado económico de una entidad financiera o bancaria, por cuanto él, desde un punto de vista fáctica, carece de dicha información, a la que tiene acceso sólo una vez que se requiere supervisar la labor que a este respecto han realizado aquellos funcionarios a los que realmente les compete documentar dicha situación; en tal sentido, no puede aplicarse el tipo penal del artículo 245º del CP a los auditores, dado que no puede llegar a realizar la conducta típica descrita en dicho artículo.

Cabe señalar que las Normas Internacionales de Auditoría son de aplicación obligatoria en el Perú. La Declaración Internacional sobre Práctica de Auditoría Nº 1004 para las instituciones financieras señala la responsabilidad del directorio y la administración, respecto a la preparación de los estados financieros; la presentación a la autoridad supervisora de la informaciónfinanciera; y, del establecimiento adecuado de procedimientos contables internos.

Finalmente, los auditores no pueden ser considerados sujetos activos de los delitos contemplados en los artículos 198º y 245º del Código Penal ya que no tienen el dominio del hecho, ya que no cumplen funciones de dirección o de gestión en la empresa auditada, ni la representan; y en el caso de los auditores externos su relación contractual es independiente. Respecto a la Tesis de la lesión del deber (en la que es irrelevante quien ejerce el dominio del hecho, sino quien tiene el deber de proteger el bien jurídico tutelado) los auditores por la naturaleza de su función carecen de capacidad de decisión, de administración o representación de la persona jurídica o entidad bancaria / financiera y no pueden por tanto ser sujetos activos de los delitos referidos.

La posible actuación dolosa de los auditores internos o externos debe encuadrarse dentro de lo establecido en el artículo 25° del Código Penal el cual regula la complicidad primaria y la complicidad secundaria, según su grado de participación en el hecho punible.